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Octubre 29, 2019

Iniciativa para prohibir el uso del régimen de subcontratación simulada

El 23 de octubre de 2019 se presentó, en el Senado de la República, una iniciativa por parte del Senador Napoleón Gómez Urrutia, integrante del grupo parlamentario de MORENA, para reformar diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo y de la Ley del Seguro Social, conforme a la cual se prohíbe el régimen de subcontratación ilegal y simulado, además de considerarse como conducta delictiva.

De conformidad con la iniciativa propuesta, la subcontratación únicamente podrá realizarse respecto de actividades laborales en las que los trabajadores que el contratista provee exijan de una especialización ajena o accesoria a la actividad preponderante del contratante, así como la subcontratación de personal eventual o especializado cuya temporalidad no exceda del tiempo que tome el proyecto específico a realizar, lo cual se debe de justificar plenamente.

Asimismo, queda prohibido y se consideran como actos simulados cuando se actualice cualquiera de las siguientes hipótesis:

  1. Cuando la subcontratación de personal de trabajo tenga por propósito que el contratista provea de trabajadores para realizar las actividades preponderantes o esenciales, conforme al giro del negocio del contratante.
  2. Cuando los trabajadores del contratante hubieren sido transferidos mediante substitución patronal al contratista, a fin de que éste los asuma como trabajadores propios.
  3. Cuando la subcontratación tenga por propósito abarcar la totalidad de las actividades laborales del centro de trabajo del contratante.
  4. Cuando la subcontratación tenga por objeto que los trabajadores que provee el contratista realicen tareas esenciales para la actividad del contratante de conformidad con su giro.
  5. Cuando el contratista tenga relación profesional, laboral o económica directa con el contratante, o forme parte de la misma empresa, entidad o grupo económico (insourcing) y se actualice cualquiera de las conductas previstas en los incisos anteriores.

En caso de que se incurra en cualquiera de las hipótesis de simulación mencionadas, el contratante estará obligado a cubrir a los trabajadores el reparto de utilidades por todo el periodo en el que hubieren estado bajo el régimen de subcontratación simulada.

La consecuencia de incurrir en cualquiera de las hipótesis de simulación de subcontratación de personal puede acarrear graves consecuencias en material penal, al considerarse que puede actualizar, según sea el caso, los delitos previstos en los artículos 113 fracción I, 113 Bis, 108, 109 fracciones I y II del Código Fiscal de la Federación, 400 Bis del Código Penal Federal, 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada o cualquier otro que sea aplicable (delitos relacionados con compra y venta de facturas que amparan operaciones inexistentes o simuladas, defraudación fiscal, defraudación fiscal equiparada, operaciones con recursos de procedencia ilícita, delincuencia organizada). Cabe señalar que las disposiciones en materia penal a que hace referencia la Iniciativa son tanto leyes vigentes, así como las recientes reformas aprobadas para tipificar a los delitos fiscales como delincuencia organizada y amenazas a la seguridad nacional, que tienen como propósito primordial combatir a las empresas fantasma y la compra de facturas.

Además, la utilización del régimen de subcontratación de manera simulada tendrá como sanción una multa que irá de 250 a 5000 veces la Unidad de Medida y Actualización (de $2,000 a $42,000 aproximadamente).

Se señala también que las personas empleadas bajo el régimen de subcontratación tendrán derecho a disfrutar de iguales condiciones de trabajo a las que tengan las personas trabajadoras que laboren en la empresa del contratante.

Por otra parte, se propone la creación de un Registro Nacional de Empresas de Subcontratación, en el cual deberán estar inscritos los contratistas a fin de celebrar cualquier contrato de subcontratación, la cual podrá llevar a cabo inspecciones para verificar el cumplimiento de las obligaciones en materia laboral y de seguridad social.

Por lo que hace a las reformas en materia de seguridad social, se adiciona como sujetos de aseguramiento de régimen obligatorio a las personas trabajadoras sujetas al régimen de subcontratación. Además, se considera como contratante a aquella persona física o moral que lleva a cabo actividades de dirección, supervisión o capacitación respecto de las personas trabajadores sujetas al régimen de subcontratación.

De especial interés son los artículos transitorios del Decreto propuesto conforme a los cuales se establece que los contratantes contarán con un plazo de 180 días naturales contados a partir de la fecha de publicación del Decreto para cubrir espontáneamente a los trabajadores el monto total que corresponda al reparto de utilidades omitido durante el periodo de subcontratación ilegal y simulada. Podrá acordarse con los trabajadores afectados pagos en parcialidades.

De igual forma, los contratantes contarán con el mismo plazo para cubrir espontáneamente las contribuciones omitidas, con un pago del 50% que resulte sin actualizaciones y recargos, a condición de presentar ante la Procuraduría Fiscal de la Federación o la Fiscalía General de la República información que permita identificar a las “personas físicas que lidereaban (sic) la organización criminal de subcontratación ilegal o outsourcing simulado” con quienes tuvieron trato, así como todo dato sobre éstas que permita su investigación a fin de extinguir el dominio de los bienes que detenten como producto de sus actividades ilícitas.

Durante dicho plazo de 180 días, el Ministerio público no judicializará asunto alguno por los delitos cometidos por el contratante relacionados con la subcontratación simulada, sin embargo, ejercerá acción penal ante el incumplimiento de cualquier convenio de pago en parcialidades ya sea a los trabajadores o al Fisco Federal.
Cabe mencionar, que estos beneficios no serán aplicables a los contratistas que participaron en las subcontrataciones simuladas, y que además solo son aplicables por las conductas delictivas cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto.

Ahora bien, tratándose de la subcontratación conocida como insourcing, la cual es tratada por la iniciativa como una actividad delictiva, se señala que las empresas involucradas, podrán espontáneamente cubrir, sin ninguna condición, el reparto de utilidades omitido durante el periodo de la subcontratación ilegal, así como las contribuciones omitidas en el mismo plazo y sin posibilidad de pactar pagos en parcialidades, con un pago espontáneo de las contribuciones omitidas del 70% del monto que resulte, sin obligación de cubrir actualizaciones y recargos.

Como corolario de lo anterior, es importante mencionar que, si bien es cierto  existen esquemas de subcontratación sumamente agresivos y abusivos, en los cuales los trabajadores no cuentan prácticamente con ningún derecho pues no son registrados en el IMSS, o se registran con menos salario del que corresponde a fin de reducir el pago de cuotas de seguridad social, también es cierto que existen esquemas de outsourcing e insourcing que con el fin de asegurar el funcionamiento rutinario de sus actividades, correctamente implementadas y que se encuentran dentro de los parámetros de la ley, y conforme a los cuales los trabajadores gozan de seguridad social y las prestaciones laborales de ley, e incluso mayores.

No obstante, la iniciativa aborda ambos tipos de outsourcing (el abusivo y el no abusivo) de la misma manera desde la perspectiva laboral, penal y fiscal, siendo que hay diferencias de fondo entre ambos.

Por último, es importante mencionar que esta propuesta es apenas una Iniciativa, la cual aún no se ha turnado a la Comisión del Senado correspondiente para su análisis y dictamen. Una vez dictaminada, tendrá que pasar por el proceso de aprobación legislativa en Cámara de Senadores y Diputados como cámara revisora.

Para mayor información sobre este comunicado, favor de contactar a los siguientes profesionales:

Enrique Ramírez
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Nora Morales
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Manuel González
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Antonio Gómez del Campo
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Diego González Aguirre
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Ricardo Villalobos
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Valeria Lapray
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Julio Freyssinier
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Juan Pablo Lemmen-Meyer
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Alejandro Caro
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