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Abril 15, 2019

Documento de la OCDE para consulta pública sobre cómo abordar los desafíos fiscales de la digitalización de la economía – ¿BEPS recargado?

Introducción

En octubre de 2015, se publicaron los reportes finales del Proyecto sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) por parte de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y el G20. Con la implementación de este proyecto se han logrado importantes avances en la limitación de estructuras tendientes a la erosión de la base y traslado de utilidades, tales como la introducción en la mayoría de los países de las declaraciones informativas de precios de transferencia (i.e. archivo país por país, archivo maestro y archivo local), la firma y ratificación1 masiva del Instrumento Multilateral; así como la implementación por parte de muchos países de medidas antiabuso en sus legislaciones domésticas (p.ej., reglas anti-híbridas, limitación de deducibilidad de intereses basados en porcentajes de EBITDA, inclusión de regímenes enfocados a gravar ingresos de jurisdicciones de baja imposición o CFC, etc.).

A pesar de sus resultados, el Proyecto BEPS no ha estado exento de críticas, pues una de sus principales promesas fue llegar a “las raíces” de las debilidades del sistema fiscal internacional. Sin embargo, de acuerdo con los principales detractores del proyecto, este solo ha logrado abordar algunos de los síntomas. De manera específica, una de las debilidades del sistema fiscal internacional parece encontrarse relacionada con la potestad de derechos de imposición (jurisdiction to tax) y, en este caso, muchos países en vías de desarrollo han cuestionado que el resultado del Proyecto BEPS sigue favoreciendo a los países exportadores de capital, tecnología, así como bienes y servicios (p.ej. digitales).

Otra crítica relacionada con el Reporte BEPS se centra en el hecho de que no se ha logrado consenso entre los países respecto a métodos para lograr la adecuada imposición de ingresos derivados de la economía digital. Esta falta de consenso se ve reflejada en un Reporte BEPS Acción 1 incompleto, publicado en octubre 2015, complementado con El Reporte Interino de 2018, emitido en marzo del 2018. Dicha falta de consenso ha tenido como consecuencia que muchos países del mundo comiencen a implementar medidas unilaterales tendientes a gravar los ingresos derivados de la economía digital.

Para atacar esta problemática, durante el último año, la OCDE y el Marco Inclusivo, han trabajado en una solución multilateral y coordinada para abordar los temas antes mencionados.

El 29 de enero del 2019, la OCDE anunció, a través de una nota sobre política (Policy Note), un enfoque de dos pilares para abordar el tema de la digitalización de la economía y los pendientes de BEPS2.

En relación con este reporte, y como fuera debidamente anunciado en el mismo, en el mes de febrero de 2019 se emitió un Documento de Consulta Pública, el cual describe las propuestas discutidas por el Marco Inclusivo. Dicha consulta se realizó a través de un foro organizado por la OCDE durante el mes de marzo del 2019, con el objetivo de recopilar sugerencias y comentarios por parte del público interesado para desarrollar estrategias que combatieran estas problemáticas.

Consulta publica

La mencionada Policy Note describía, de manera anticipada, un enfoque de dos pilares que servirían de base para abordar los desafíos fiscales que representa el aumento en la digitalización de la economía. Dichas propuestas, sin embargo, podrían tener un impacto más allá de las empresas altamente digitalizadas.

Estos lineamientos representan reformas importantes a los fundamentos del sistema fiscal internacional, incluyendo una desviación del principio de plena competencia y el concepto tradicional de nexus o establecimiento permanente. Al respecto, el 13 de febrero de 2019, la OCDE publicó el Documento de Consulta Pública en el que se presentan varias opciones de política para abordar estos desafíos.

La OCDE solicitó al público retroalimentación al documento antes mencionado y organizó un evento público el 13 y 14 de marzo para comentar el enfoque de los dos pilares.

Primer Pilar - Distribución de derechos de imposición

La OCDE propone atribuir más ganancias a los mercados con los que interactúan las empresas, con independencia del alcance de su presencia física en ellos.
Para tales efectos, se sugiere considerar tres alternativas:

I. La participación del usuario (user participation alternative). Con ello se atribuirían ganancias a jurisdicciones en donde hay “bases de usuarios activos y participativos”, sin que la presencia física sea relevante. Esta alternativa afectaría principalmente a plataformas de redes sociales, motores de búsqueda y mercados en línea.
Para tales efectos, un enfoque de precios de transferencia relacionado con el método de partición residual de utilidades, junto con claves en la atribución, servirían para dividir ganancias vinculadas a la participación del usuario entre las jurisdicciones.
II. Los intangibles de marketing (marketing intangibles alternative). Esta alternativa tendría un alcance más amplio al incluir cualquier negocio que opera con poca presencia física pero que reciba ingresos debido a intangibles de marketing (marcas, nombres comerciales, información de clientes, etc.).
Bajo esta alternativa, la utilidad residual atribuible a los intangibles de marketing sería atribuido a las jurisdicciones de mercado con base en métricas acordadas una vez que la utilidad de todas las demás funciones (rutinarias) haya sido atribuido y que se hayan aplicado los principios existentes de atribución de ganancias.
III. Definir una presencia económica significativa (significant economic presence alternative). Esta es la propuesta menos desarrollada pero los países de la OCDE tendrían que lograr un consenso sobre a) definir la base de imposición, b) determinar las claves de atribución y c) cómo medir esas claves de atribución.
Cabe destacar que estas tres alternativas se apartan de la aplicación actual del principio de plena competencia y de las reglas vigentes de precios de transferencia actualizadas conforme a los reportes de las Acciones 8-10 del proyecto BEPS.

Segundo Pilar - Temas pendientes de BEPS

Mediante este pilar, la OCDE propone dos medidas para incrementar el alcance de los reportes BEPS del 2015 con la intención de reducir aún más el traslado de ganancias a entidades con poca sustancia en jurisdicciones de baja imposición:

I. Una regla sobre inclusión de ingresos (income inclusion rule), en virtud de la cual, el ingreso de una sucursal extranjera o de una entidad controlada sería incluido en la base del impuesto del contribuyente controlador cuando dicho ingreso se hubiera encontrado sujeto a una tasa de impuesto excesivamente baja. Por otra parte, se propone otorgar un crédito por cualquier impuesto pagado en el extranjero por el ingreso correspondiente3. Además, propone remplazar las reglas locales para evitar la doble imposición a efecto de eliminar el “método de exención” y sustituirlo por el “método de crédito”. Dependiendo del umbral de la tasa mínima, esta regla podría tener un impacto significativamente más amplio que las reglas CFC (REFIPRE).
II. Un impuesto sobre pagos que erosionen la base (tax on base eroding payments), el cual efectivamente a) negaría la deducción de pagos a una parte relacionada si dicho pago fue gravado de manera insuficiente anteriormente, b) otorgaría beneficios de convenios fiscales únicamente si el beneficiario es lo “suficientemente gravado” en la jurisdicción del otro estado del convenio.

Al respecto, consideramos que esta regla podría tener un alcance mucho más amplio que las reglas antiabuso existentes en los convenios fiscales y legislaciones domésticas.

Discusiones públicas – 13 y 14 de marzo

El pasado 13 y 14 de marzo, la OCDE sostuvo un foro público en su sede central en París. Esta discusión versó entorno al Documento de Consulta Pública. Las sesiones fueron dirigidas por representantes del gobierno francés y estadounidense, quienes también son parte del grupo de trabajo de la OCDE para la economía digital. Estuvieron ahí los representantes de más de 60 países en esta consulta.

La OCDE recibió más de 200 comentarios al documento de consulta que se emitió el 13 de febrero de este año. También asistieron los representantes del sector empresarial, laboral y no gubernamental, así como académicos, quienes dieron su punto de vista respecto de las propuestas contenidas en el documento. Además de discutir posibles soluciones para estos retos, la OCDE propuso un calendario de actividades que se llevarán a cabo hasta el 2020.

Próximos pasos

Una vez concluidas las discusiones públicas mencionadas anteriormente, se realizará un análisis más detallado de los comentarios proporcionados por el público interesado y se planea llevar a cabo juntas del Grupo de Dirección del  Marco Inclusivo BEPS en los meses de abril y mayo. Por su parte, se desarrollará un plan de trabajo que se presentará al Marco Inclusivo a finales del mes de mayo para su aprobación. Una vez validada, se presentará a los Secretarios de Hacienda/Finanzas del G20 a principios de junio para que a finales de dicho mes se presente a los líderes del G20.

Una vez definido y aprobado el plan de trabajo, los miembros de la OCDE comenzarán con el trabajo técnico para desarrollar las estrategias. Mediante este proceso, a finales de 2019 e inicios de 2020 se someterán a la opinión pública los borradores de reportes que se desarrollen. Al respecto, la OCDE ha expresado la intención de emitir el reporte final para finales del año 2020.    

Koen van ’t Hek
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Mariana Covarrubias
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Estela Miranda
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José Olmedo
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Abril Rodríguez
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Terri Grosselin
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Javier Díaz de León
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Raúl Moreno
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José Pizarro
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Alejandra Sánchez
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Alejandro Polanco
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Catherine Thibault
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Lourdes Libreros
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Alfredo García
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Silvestre Del Río
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1 El proceso de ratificación se encuentra en distintas etapas dependiendo del país que se trate; sin embargo, hay países que ya han finalizado este proceso y lo han notificado a la OCDE.

2 Véase EY Tax Flash de fecha 8 de febrero de 2019.

3 Esta regla sería adicional y no sustituiría las reglas de “CFC” nacionales (equivalente a las reglas de REFIPRE del Título VI de nuestra Ley del Impuesto sobre la Renta).

 

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