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Enero 9, 2017

Acción 8 BEPS – Titularidad de Intangibles y operaciones que conllevan el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de intangibles (DEMPE).

El 5 de octubre 2015, la Organización para la Cooperación y  Desarrollo Económico (OCDE) publicó como parte de una serie de documentos relacionados con el Plan de Acción sobre la Erosión de la Base y Transferencia de Utilidades (BEPS1, por sus siglas en inglés), las recomendaciones bajo la Acción 8 (Aspectos de Precios de Transferencia de Intangibles). El reporte titulado “Garantizar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor, Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015” (el Reporte) contiene una revisión de los estándares para precios de transferencia de intangibles y estándares adicionales con respecto a la comparabilidad y los métodos de precios de transferencia. Asimismo, la “Guía sobre los Aspectos de Precios de transferencia de intangibles” (la Guía) contiene una revisión de los estándares de precios de transferencia de intangibles y estándares adicionales con respecto a la comparabilidad y métodos.

Las recientes modificaciones a dichos Lineamientos de Precios de Transferencia de la OCDE para efectos de incorporar los reportes de BEPS en materia de precios de transferencia hacen énfasis en el tratamiento de la transferencia de activos intangibles, subrayando de manera concreta que se debe compensar a los miembros del Grupo con una asignación apropiada derivada de los ingresos del intangible para las funciones desarrolladas, activos utilizados y riesgos asumidos en el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible (DEMPE por sus siglas en inglés).

La Sección B del Capítulo VI – “Titularidad de intangibles y operaciones que conllevan el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de intangibles” proporciona una guía para definir cuál/es de las entidades del grupo de una Empresa Multinacional (EMN) la que tendrá el derecho de retener las utilidades económicas de la explotación de intangibles. La Sección B adopta un enfoque transaccional, que se centra en la substancia y enfatiza la importancia de las funciones desempeñadas, los activos empleados y los riesgos asumidos en el desarrollo, mejoramiento, mantenimiento, protección y explotación de intangibles.

Las Guías 2015 indican que la propiedad legal de un intangible como tal no confiere ningún derecho de retener el retorno de la explotación del intangible, aun cuando este retorno le corresponda inicialmente al propietario legal como resultado de sus derechos legales o contractuales. En lugar de esto, el retorno finalmente retenido por el propietario legal depende de las contribuciones que hace al valor anticipado de los intangibles, en relación con las contribuciones hechas por otros miembros del grupo, a través de las funciones desempeñadas, activos empleados y riesgos asumidos que contribuyen al valor del intangible. Si el propietario legal no desempeña funciones relevantes, no utiliza activos relevantes y no asume riesgos relevantes, y actúa solo como poseedor del título, el propietario legal al final no tendrá derecho a ninguna proporción del retorno derivado por el grupo por la explotación del intangible por encima de la compensación a valor de mercado, si existe, por poseer el título.

Esto quiere decir, que los beneficios económicos derivados de los intangibles no deberán corresponder necesariamente a la entidad del EMN que tenga la propiedad legal de dichos activos, sino que, en realidad dichos beneficios corresponderán a aquellas entidades que contribuyen el mantenimiento y desarrollo del intangible, asimismo, puede darse el caso de desarrollar el intangible y en este caso se esperaría un retorno sobre el capital invertido, y no precisamente sobre las ventas.

Por ello, en un análisis de precios de transferencia que se involucre intangibles, de cualquier tema, es importante identificar de forma específica los intangibles en cuestión, por tal razón el análisis funcional permite confirmar los intangibles relevantes del caso en cuestión, de modo que ayuda a la identificación de valor en las operaciones objeto de revisión, las funciones importantes realizadas y los riesgos concretos asumidos en relación con el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección o explotación de los intangibles y el modo en que interactúan con otros intangibles, con activos tangibles y con las operaciones.

Asimismo, es significativo un análisis funcional minucioso, que incluya un análisis de la importancia de los principales intangibles identificados en el negocio global de la multinacional, el cual debería justificar la determinación de las condiciones de plena competencia.

De acuerdo con los nuevos lineamientos, las funciones que tienen una relevancia importante al llevar a cabo un análisis para determinar una compensación que respete el principio de independencia efectiva incluyen:

  • Diseño y control de los programas de investigación y marketing
  • Gestión y control de presupuestos
  • Control sobre las decisiones estratégicas en relación a los programas de desarrollo de intangibles
  • Decisiones importantes con respecto a la defensa y protección de los intangibles, y;
  • Control continuo de la calidad de las funciones realizadas por empresas independientes o relacionadas, que pueden tener un efecto significativo en el valor de lo intangible.

Asimismo en la sección 6.44 del Reporte se hace una distinción entre los retornos anticipada (a priori) y la remuneración real (a posteriori), aclarando que la compensación que debe ser pagada a los miembros del grupo de una EMN que contribuyen al desarrollo, mejoramiento, mantenimiento, protección y explotación de intangibles es generalmente determinada en una base a priori. La asignación de la utilidad o pérdida real a posteriori dependerá de los hechos y circunstancias del caso y de las actividades, activos y riesgos involucrados en cada una de las funciones.

La parte final de la Sección B del nuevo Capítulo VI está dedicada a proporcionar una guía sobre la aplicación de los principios establecidos en esa sección a diferentes circunstancias, incluyendo situaciones en las que se debe hacer un pago por el uso del nombre comercial del grupo. La guía sigue el principio de que el monto de cualquier pago por el uso del nombre comercial debe depender del beneficio financiero recibido por usar el nombre comercial y de la contribución relativa hecha por el dueño y el usuario del nombre comercial, evaluada a través los análisis de funciones, activos y riesgos.

Para mayor información sobre este comunicado, por favor contactar a los siguientes profesionales:

Enrique González
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Alberto Peña
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Alma Gutiérrez
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Ricardo Barbieri
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Raúl Díaz Muñoz
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1 Acción 8 de BEPS.- Aspectos de Precios de Transferencia de Intangibles

 

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